辩护词二审席龙林

　　辩  护  词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　我们作为上诉人席龙林委托的二审辩护人，根据本次庭审调查的事实，依据犯罪构成要件,我们认为席龙林的行为其主客观方面均不符合合同诈骗犯罪及诈骗罪的犯罪构成要件,一审判决认定事实及适用法律不当。现发表以下辩护意见：

　　一、一审判决认定席龙林的行为构成合同诈骗罪书认定事实错误，适用法律不当。

　　一审判决认定上诉人席龙林构成合同诈骗罪的行为特征客观表现为：“明知兔毛厂土地属于国有工业土地，未办有土地使用权证，兔毛厂无权转让的情况下，也未取得阆中商城路人民银行旁土地的使用权，却对各被害人谎称自己拥有该土地的使用权，骗取他人信任与其签订合伙开发合同，向其支付投资款或借款”。

　　通过庭审查明的事实证明，上诉人席龙林自始并未向任何人隐瞒兔毛厂土地的性质及土地证的相关情况，对于兔毛厂的土地，罗大华等人是到兔毛厂亲自考察了的，兔毛厂的相关人员也如实向罗大华等人介绍了情况，并没有隐瞒真相。该项目本身是客观属实的，兔毛厂是经有权部门批准占有该土地，而且协议将其厂房及其所占土地出让给上诉人席龙林，兔毛厂也是完全同意的，也通过法院出具了相应的法律文书，积极办理过户手续，而且通过一审查明的事实来看，证明兔毛厂的土地已经通过该途径顺利的过户给了苹果公司的名下，说明兔毛厂的土地虽然是国有工业用地，但是是可以取得的。充分说明上诉人席龙林并没有向他人撒谎。因此，兔毛厂土地虽然属于国有工业土地，未办有土地使用权证，但兔毛厂有权转让，事实上也成功的进行了转让。特别是，上诉人席龙林与罗大华签订的协议是经过公证处公证的。因此，一审判决认定的上诉人席龙林实施合同诈骗的客观方面也是错误的，上诉人席龙林没有编造事实的手段和行为，一审判决上诉人席龙林的合同诈骗罪的客观方面并不成立。上诉人席龙林的行为显然不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，按照罪刑法定的刑法原则，上诉人席龙林不构成合同诈骗罪。具体到每笔指控：

　　（一）、一审判决认定：2011年10月24日，上诉人席龙林与殷果、吴海燕签订合伙协议，收取了殷果、吴海燕的合伙款100万元至今没退还，构成合同诈骗罪。根据一审审理查明的事实及今天庭审查明的事实来看，上诉人席龙林与殷果、吴海签订有《合作协议》，对于殷果、吴海燕按照协议的出资，席龙林出具了收据，而席龙林对于对于殷果、吴海燕的实际出资认为只有70万元，并不是100万元。且该协议没有实际履行的原因是2013年3月，按照《合作协议》殷果等应当再出资时，殷果、吴海燕以缺钱为由拒绝再出资，导致该协议无法继续履行。此后经双方协商，解除该《合作协议》，由上诉人席龙林向殷果、吴海燕二人出具了一张180万元的借条，将合伙关系转变为借贷关系。由此说明了席龙林虽然没有履行《合作协议》，但席龙林并没有编造事实，而且是经过双方协商同意，解除合作协议，将投资款转为借款的。因此，上诉人席龙林的行为不构成合同诈骗罪。

　　（二）、一审判决认定：上诉人席龙林与张冉在2013年4月19日签订合伙开发兔毛厂后，4月24日变更为合伙开发阆中商城路的土地，当日张冉按协议支付300万元给上诉人席龙林，但合同没有履行，也没有退款的行为属于合同诈骗罪。根据一审庭审查明的事实和今天庭审查明的事实来看，上诉人席龙林已经与张冉协商将该款按照相应的借款利息结算为本息431万元，并出具了借条，其原因是当时阆中商城路的土地正在二审当中，由于二审判决迟迟不能下来，张冉本人要求将投资款转为借款的，上诉人席龙林并不存在虚构事实，隐瞒真相的合同诈骗行为。在今天的庭审过程中，出庭检察人员出示了张朝国与席龙林之间签订的《土地转让协议》以及之间的经济往来的相关证据，充分证明上诉人席龙林在侦查过程中以及一审庭审中所陈述的该土地情况是属实的，并未隐瞒事实。虽张朝国本人的笔录予以否认转让的事实，但该份笔录的内容与客观证据相矛盾，不能作为定案的依据。而且，本案一审庭审时公诉人出示的证据证明，本案中就该事情唯一问过上诉人席龙林一次，其时间是2015年6月12日，而公诉机关的起诉书也是同一日，说明此案并没有经过侦查程序，而且该案在一审庭审中自始至终没有出示受害人张冉的陈述，由此说明，本案程序违法，存在先定后证的情况，导致事实不清，致使一审法院认定事实错误。因此，上诉人席龙林的行为不构成合同诈骗罪。

　　（三）、一审判决认定：上诉人席龙林在2013年4月，与罗大华签订合伙协议，诈骗了罗大华700万元，以及以办手续为名借款300万元，使用了其中的1644994元，至今合同没有履行，也没有退款的行为属于合同诈骗罪。根据一审审理查明的事实及今天庭审查明的事实来看，第一、兔毛厂的土地性质及该项目本身是客观属实的，上诉人席龙林并没有虚构事实、隐瞒真相，罗大华也是经过了实地考察之后才签订了协议，且该份协议经过公证处公证了的。罗大华以履行《合伙协议》所支付的700万元中，有500万支付给了原来的土地权利人的，所支付的金额中上诉人席龙林也并没有非法占有该款项。第二、上诉人席龙林与罗大华在2013年4月23日签订了《合作协议》，罗大华支付了700万元出资。但在当年7月，罗大华提出上诉人席龙林没有按照《合作协议》的约定办理国土手续，提出了要退伙的要求。上诉人席龙林与罗大华签订的《合作协议》的条款中确实有协议生效后2个月拿不到法院的法律文书，另一方可以退伙的约定，而且这也比较符合情理。作为本案受害人的罗大华，是一个在商场摸爬滚打了几十年的人，是非常的谨慎之人，从签订协议必须要求公证，到后来打款直接打给兔毛厂等一系列行为及罗大华的陈述足以证实：罗大华担心上诉人席龙林会把钱拿去还高利贷或挪作他用，如果罗大华没有与上诉人席龙林达成解除合伙的意思，后期数月他会不闻不问，导致席龙林单方可以将土地转让给赵勇不符合常理。由此也佐证上诉人席龙林供述的罗大华提出退伙是真实的。上诉人席龙林虽没有将转让所得的转让款支付给罗大华，违反了民事法律应当遵守的诚实信用原则，存在重大过错，但不具有刑法意义上非法占有的主观故意。第三、对于一审判决认定：2013年6月，由罗大华担保借款并保管的300万元，上诉人席龙林以办理土地手续等开支了1644994元。该笔属于典型的民事行为，经罗大华介绍，向债权人借款，而且该支出是经过罗大华审查，也是用于该项目的，其余的钱均在罗大华的账户中。对于该借款，无论从主观故意上还是客观行为方面，显然不属于合同诈骗行为。

　　以上说明，一审判决认定的合同诈骗罪，事实不清，证据明显不足，适用法律明显错误。上诉人席龙林的行为不符合合同诈骗罪犯罪构成要件，也不符合主客观一致的刑法定罪原则，属于典型的民事法律行为。

　　二、一审判决认定：“上诉人席龙林谎称拥有“一品江山”楼盘股份为由骗取牛军等人购房款40万元；以多个在建工程投资分红、借款为由骗取张克举44万元的行为构成诈骗罪系认定事实错误，适用法律不当。

　　（一）、一审判决认定：上诉人席龙林在2012年7月12日，因资金困难，对牛军谎称自己拥有“一品江山”楼盘的股份，以低价销售2套房屋为由，收取牛军40万元用于个人开支，至案发仍未归还牛军，其行为构成属于诈骗罪。根据一审审理查明的事实及今天庭审查明的事实来看：本案证据已经发生变化。席龙林确属在“一品江山”有投资，上诉人席龙林将房屋卖给他人是收回投资的行为。一审审理查明杨晓梅在2014年11月13日（p-94）证实：“2011年席龙林叫她给李涛的老婆向瑜打过30万元，席龙林还对她说过，还给了李涛5万元现金，她当时还问了是什么钱，席龙林说是入股的钱，而且大约在2013上半年她还找李涛要过这笔钱，李涛说他与席龙林还有账算，没有给她。”从而印证了上诉人席龙林的辩解。虽李涛在2014年11月12日陈述是席龙林在2009年因土地整理借了他35万元，拖了一年多时间才还了他35万元，席龙林没有在“一品江山”入股，杨晓梅2011年给他的钱是还钱。但李涛在2016年11月19日因其本人涉嫌受贿罪在侦查机关所作的笔录证实（2P155-156）：他本人在2014年11月12日所作的陈述是错误的，当时说的不是实话，也明确认可了上诉人席龙林在“一品江山”有入股的事实存在。同时该份笔录也印证了上诉人席龙林在侦查机关、审查起诉机关和法院一、二审的审理过程中的陈述是属实，并未隐瞒和虚构事实。特别是本案的证据已经发生了重大变化。因此，上诉人席龙林向牛军出售房屋虽有不妥之处，但上诉人席龙林并未向牛军隐瞒和虚构事实，其行为不符合诈骗罪的构成要件。

　　（二）、一审判决认定：上诉人席龙林在2011年，以投资分红阆中石工业园区还建房的名义，收张克举54万元投资款，但却用于了修建中石化的公路，在张克举的再三催收下退还了10万元，余下44万元至今没还，其行为构成诈骗罪。根据一审审理查明的事实及今天庭审查明的事实来看：阆中工业园区还建房的工程客观存在，并不是编造的，张克举的陈述材料所陈述的中石化道路工程根本不存在，上诉人席龙林也从未向张克举说过该笔投资是中石化道路工程投资，从一审审理查明的书证足以证实上诉人席龙林所作的供述是真实的，并未隐瞒和虚构任何事实。而且该工程是上诉人席龙林和宁峰合伙承建的，在席龙林收到张克举的投资款后，上诉人席龙林便与合伙人宁峰将75万元的保证金汇入挂靠公司（成都九天公司），一审也出示了相应的证据予以证实。其中上诉人席龙林还向中间介绍人刘中雪支付了20万元的介绍费，在上诉人席龙林和宁峰取得该工程后，张克举安排其妹夫罗某某在现场负责施工，至案发前该工程都未办理结算。上述事实席龙林在侦查过程中多次向公安机关作出供述，但至今都未出示相应的证据来证实上诉人席龙林的供述是否真实？是否存在虚构和隐瞒事实？且张克举的陈述与书证明显存在矛盾，与其他证据也存在矛盾，不应作为定案依据。由于侦查机关没有依照刑诉法的要求，认真取证，排除矛盾证据，查清案件事实，根据现有证据，并不能否定上诉人席龙林的辩解，不能排除合理怀疑。特别是，该项目最终的情况怎样，无证据证实。因此，不能证明席龙林有虚构事实和隐瞒真相的行为及非法占有的主观故意。定罪依据显然不足。

　　以上说明，一审判决认定的诈骗罪，事实不清，证据明显不足，适用法律明显错误。上诉人席龙林的行为不符合诈骗罪犯罪构成要件，属于典型的民事法律行为。

　　三、一审判决认定上诉人席龙林伪造公司印章是事实，席龙林应当承担责任，但席龙林具有法定及酌定从轻或者减轻的处罚情节。  

　　一审判决认定上诉人席龙林的行为构成伪造公司印章罪，并判处席龙林一年有期徒刑无异议。但上诉人席龙林具有以下法定及酌定从轻或者减轻的处罚情节：

　　第一、在本案一审宣判后，上诉人席龙林检举揭发了李涛、刘建华、赵晓斌等人的违法犯罪事实，并已经侦查机关侦查，移送审查起诉，出庭检察人员也出示了相应的证据予以证实。辩护人认为，上诉人席龙林的行为符合我国《刑法》第68条之规定，具有立功情节，依据相关法律规定，可以对其从轻或者减轻处罚。

　　第二、上诉人席龙林具有坦白情节。席龙林归案后，如实向侦查机关陈述事实，并当庭自愿认可其行为构成伪造公司印章罪，认罪态度好，依法可以对其从轻处罚。

　　综上所述，辩护人认为，一审判决认定上诉人席龙林的行为构成合同诈骗罪和诈骗罪系认定事实错误，适用法律不当。经过两次庭审，现有的证据均不能证明上诉人席龙林具有虚构事实，隐瞒真相的行为，也不能证明上诉人席龙林具有非法占有的故意，一审判决将正常的生意合作、民间借贷等行为强行认定为刑事犯罪。在本案中虽然上诉人席龙林具有违反诚实信用原则等违约行为，甚至有民事欺诈行为，而且尚有大量欠款未还的事实，但席龙林尚有未结算的工程款，未收回的售房尾款，且办案机关还扣押了相当数量的未销售的房屋，说明上诉人席龙林尚有相当的偿还能力。而且，席龙林也没有挥霍财物的表现，其个人生活相当简谱。因此，恳请合议庭对本案的事实、法律适用认真审查后对其从轻处罚，以利于上诉人席龙林处分财产，偿还债务，尽量减少当事人的财产损失，也有利于社会稳定，达到司法效果与社会效果的统一，体现罪行法定和司法公正两大原则。

　　此致

　　四川省高级人民法院

　　辩护人：吕绿化   张健

　　2017年3月21日