张富银 田启建职务侵占案再审辩护要点

　　张富银 田启建职务侵占案再审辩护要点

　　尊敬的合议庭：

　　我们作为张富银亲属委托的辩护人，根据法庭调查的事实，结合我国相关法律规定，我们认为张富银、田启建接受金田公司另一股东的股份，在主观上没有侵占金田公司财物的主观故意，客观上也没有造成金田公司资金损失，原审被告人的的行为不具有严重的社会危害性，不构成职务侵占罪。现发表以下辩护意见：

　　   一、原审被告人在接受金田公司另一股东的股份时主观上没有非法占有金田公司财物的故意，客观上也没有导致公司资金损失，其行为不符合职务侵占罪的主客观构成要件。

　　1、原审被告人是被动接受公司另一股东退股的。根据相关证据反映，2013年3月8日，金田公司以“退还股本金”的名义转给原股东谢宗明195万元，其原因是因为金田公司效益不好，股东谢宗明要求退股，原审被告人是被动借款退给谢宗明股金的，而不是为了非法占有谢宗明的股份而同意其退股的。在一审中张福银辩称“这件事是找许多人来接手谢宗明的股权，但一直没有找到人，所以最后才商量由我们出资”。田启建也在一审庭审中辩称“谢宗明接了一个工程急需用钱，就找我退股，最后商量用金田公司资金支付给他”。由此可以看出，张福银，田启建是被动的接受谢宗明退股要求的。

　　2、支付给谢宗明的195万元退股资金是张富银个人向他人借支的。庭审调查证实，2013年3月8日，支付给原股东谢宗明的退股款195万元，是张富银个人向外借款200万元转至金田公司账上，之后再由金田公司支付给谢宗明的，而不是用公司的资金支付的，当时金田公司账上并没有资金。该200万元的债务是由张富银个人承担的，金田公司并无资金、财产损失。

　　3、将原股东谢宗明的股份分配到原审被告人名下是按照工商部门的要求办理的。对于在谢宗明“退股”几个月后，又将“退股”变成了“股权转让”，其原因是原审被告人为了发展业务，扭转公司长期亏损的状况，到工商部门要求增加注册资本时，工商部门得知金田公司另一股东已经退股，告知其公司股东不能退股，只能转股。因此才出现了，在谢宗明2013年3月“退股”几个月后，8月5日，又才制作“金田公司股东会决议”及签订股权转让协议等，办理工商变更登记，原审被告人并没有因为股份转让而获利。

　　由此可以说明，虽然张富银、田启建接受谢宗明退股、转股时，从形式上看，是公司支付的195万元，但该款实际上是原审被告人个人向他人借款转入公司的，金田公司并没有资金损失，原审被告人也没有获利，按照主客观相一致的原则，原审被告人在主观上没有非法作用公司财物的故意，客观上没有占有公司财物的行为，其行为也没有社会危害性。因此，原审被告人的行为不符合职务侵占罪的主客观构成要件，依法不构成职务侵占罪。

　　  二、原审被告人与公司法人混同的行为不具有严重的社会危害性。

　　通过法庭调查可以明确的看出，两名原审被告人本作为金田公司的股东与金田公司法人人格混同。两名股东错误的将有限责任公司当做两人合伙经营的个人合伙企业，将公司的财产与个人的财产混同、将公司的业务与个人的经营混同和人事混同。根据案卷材料(3P2-47)反映，由于公司长期以来处于亏损状况，为了能够维持经营，公司长期向外借款2000余万元，而这些借款则是由公司仅有的两位股东以个人名义借款转入公司，以及以公司的名义借款但以两名股东个人财产担保的方式为公司融资的，将公司的资产与个人资产混同。但在事实上由于公司法人人格混同，导致了两名股东为公司承担了无限连带责任。当借款不能按时归还时，许多债主便持借条找到张富银、田启建个人还款，甚至找到他们的家人还款，原审被告人的其个人的房产等也被查封、冻结用于抵债。因此，虽然原审被告人同意谢宗明退股及虚增、抽逃公司注册资本的行为违反公司法、工商行政管理局等方面的法律、法规，但并不是严重危害社会的刑事犯罪行为。

　　三、按照刑法的谦抑性原则原审被告人的行为属于民法及行政法规调整的的范围，不应作刑事处罚。

　　    在现实社会实际中，用公司的资金收购股东的股份再分摊到其他股东名下是一种比较常见的现象。虚报注册资本、抽逃出资也较为常见。在本案中原审被告人就具有虚报注册资本和抽逃出资的行为。

　　请合议庭注意到，本案公安机关就是以涉嫌“抽逃出资罪”对原审被告人立案并刑事拘留的。而原审被告人确实有抽逃出资的行为，比如金田公司的注册资金从120万元增加到500万元，又从500万元增加到3000万元，谢宗明退股转走195万元等，均是虚增出资及抽逃出资的行为。对于抽逃出资张富银、田启建不仅认罪而且是主动到公安机关投案自首的。但全国人大常委会2014年4月24日通过的立法解释，刑法第158条，159条所规定的虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，取消了对一般公司的刑事追责。刑法之所以将一般公司的虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等不再作为犯罪处理，正是按照刑法的谦抑性原则进行的调整。一般性公司的虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资虽然有一定的违法性，但可以用其他法律、法规进行调整和控制，因此不作为刑事犯罪处罚。而金田公司不属于“实缴登记制的公司”，按照从旧兼从轻的刑法原则，原审被告人不应再构成抽逃出资罪。但公安机关在对原审被告人以“抽逃出资”罪立案并采取刑事强制措施后，发现依法不能以“抽逃出资”罪对原审被告人追究刑事责任，但并没有依法撤销案件，反而将其升级为“职务侵占罪”追究刑事责任，其做法显然违反了刑法的谦抑性原则。从本案庭审调查查证的事实来看，原审被告人在经济活动中虽然有违法、违规的行为，但其行为不具有严重的社会危害性，按照刑法的谦抑性原则及全国人大的立法解释，只应当用民事、行政法律、法规调整，不应作为刑事犯罪处罚。

　　以上说明，原审被告人的行为，既没有侵犯公司财产所有权的主观故意和客观行为，也不具有严重的社会危害性，不符合职务侵占罪的犯罪构成要件。恳请合议庭对本案的事实、适用法律认真审查后撤销原审裁判，依法改判上诉人无罪。

　　此致：四川省高级人民法院

　　辩护人：吕绿化   张健

　　执业机构：四川中玉律师事务所

　　2018年10月12日