刑法的谦抑性原则在刑事辩护中的运用

　　刑法的谦抑性原则在刑事辩护中的运用

　　四川中玉律师事务所  吕绿化

　　刑法的谦抑性原则又称必要性原则，指力求少用慎用刑罚。在没有可以代替刑罚的其他方法存在的条件下，才将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。刑法的谦抑性既能有效地预防和控制犯罪，又能够尽可能的保障人权，取得良好的法律效果和社会效益。谦抑性也是现代刑法的价值追求。

　　刑法的谦抑性主要体现在界定犯罪圈和限定刑罚权上。司法意义上的谦抑性更主要体现的是“非刑罚化”。所谓“非刑罚化”，即以非刑罚的处分来代替刑罚，将民事违法、行政违法行为及轻微犯罪等可以用其他法律、法规进行调整和控制，不具有严重社会危害性的行为从犯罪的范畴中予以排除，不作为刑事犯罪处罚。

　　事实上，我国刑法经过多次修改，将原刑法中的“投机倒把罪”，一般性公司的“虚报注册资罪”、“抽逃出资罪”等原刑法中确定的刑事犯罪行为，从犯罪的范畴中予以排除，不再作为刑事犯罪处罚。刑法的这些修改限制了犯罪圈，在刑事立法上体现了刑法的谦抑性原则。

　　刑法的谦抑性原则虽然主要运用在立法环节，但同样适用于司法过程。在司法实践中，刑事辩护律师运用刑法的谦抑性原则，对指控的刑事犯罪从社会危害性的严重性，犯罪构成要件等方面进行认真分析研究后，对于社会危害性不大，不符合犯罪构成要件，可以用民事、行政等法律、法规调整和控制的行为，作不构成指控的犯罪的无罪辩护。这种辩护思维与方式往往可以有效的维护当事人的权益，收到很好的法律效果和社会效果。

　　笔者作为刑事辩护律师，对检察机关起诉指控的刑事犯罪案件，首先会从社会危害性这一犯罪的本质特征及犯罪构成要件等方面，运用刑法的谦抑性进行分析研究，确定辩护方案。对于一些社会危害性不大，可以用民事、行政法律、法规控制和调整的案件，作不构成犯罪的无罪辩护，其中两起案件比较典型。

　　案例1、张某某、田某某职务侵占再审无罪判决案

　　2019年2月28日，四川省高级法院在广元监狱公开宣判，以四川省高级法院（2018）川刑再14号刑事判决，撤销了广元市中级法院的刑事裁定及广元市朝天区法院的刑事判决。原审裁判认定，四川金田农业公司监事张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑8年，没收财产6万元。四川金田农业公司董事长田某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年5个月，没收财产5万元，追缴涉案账款297万元。以原审裁判认定事实不清，适用法律不当为由，改判张某某、田某某无罪。宣判当日，该二人在服刑4年5个月后无罪出狱。

　　基本案情

　　张某某、田某某系民营企业四川金田农业科技有限公司（以下简称“金田公司”）的两名股东，并分别任监事，董事长。该公司共有三名股东。2013年3月8日，金田公司三名股东中另一股东谢某某因为公司处于亏损，要求退股。由于没有其他人愿意接手，公司股东张某某和田某某向其他人借款了200万元转入公司账户，以公司的名义向谢某某支付了297万元，其中195万元为退股股金，102万元为原借款。同年8月5日，在公司工商变更登记时，张某某、田某某分别与谢某某签订了195万元的股份转让协议，将谢某某的股权分配到了张某某、田某某名下，并进行了工商变更登记。2014年9月5日，广元市公安局朝天区公安分局以涉嫌抽逃出资罪对张某某、田某某采取了刑事拘留措施。9月30日，朝天区检察院以张某某、田某某二人涉嫌职务侵占罪批准逮捕。经广元市朝天区检察院起诉，广元市朝天区法院开庭审理了此案后，于2015年6月15日作出（2015）朝天刑初字第1号刑事判决书，以“本案二被告人在购买其他股东股权时，本应自己出资，而不应利用公司董事长和监事的职权，擅自让公司财务人员将公司基本储蓄账户上的资金作为自己购买股份的资金，侵害了公司作为独立法人资格的合法权益，导致该公司的资金减少了195万元，使公司对外承担债务的风险增加，侵害了合法债权人的利益，二被告人实际私自占用了公司资金”为由，认定张某某、田某某构成了职务侵占罪。以职务侵占罪，判处张某某有期徒刑8年，并处没收个人财产6万元，判处田某某有期徒刑5年5个月，并处没收财产5万元，追缴涉案账款297万元。张某某、田某某上诉至广元市中级法院，广元市中级法院开庭审理后，于2015年12月28日作出（2015）广刑终字第118号刑事裁定书，以原判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当为由裁定驳回上诉，维持原判。

　　辩护过程及辩护理由

　　张某某、田某某不服裁定，坚持辩称自己没有侵占公司财产，不构成职务侵占罪。在投入广元监狱服刑后，继续委托本所三名律师向广元市检察院及四川省检察院申请抗诉，四川省检察院向四川省高级法院提起抗诉后，四川省高级法院在广元监狱公开开庭审理了此案。

　　笔者及本所另两名律师作为张某某、田某某的二审及再审的辩护人，首先从刑事犯罪的本质特征及职务侵占罪的犯罪构成要件，结合本案的现有证据，以刑法的谦抑性角度进行了分析。认为二被告人虽然在另一股东要求退股时没有按照公司法及工商行政管理等方面的法律、法规进行处理，也有抽逃资金及虚增公司注册资金等方面的违法、违规行为。但其行为不具有刑法意义上的社会危害性，不具有刑事犯罪的本质特征，其主客观方面的具体表现也不符合职务侵占罪的犯罪构成要件。根据本案的证据，结合相关法律规定提出了以下具体辩护意见：

　　一、原审被告人在接受金田公司另一股东的股份时主观上没有非法占有公司财物的故意，客观上也没有导致公司资金损失，其行为不符合职务侵占罪的主客观构成要件。

　　1、原审被告人属于被动接受公司另一股东退股。根据相关证据反映，2013年3月8日，金田公司以“退还股本金”的名义转给原股东195万元，其原因是因为金田公司效益不好，另一股东要求退股，原审被告人是被动借款退给另一股东退股本金，而不是为了非法占有另一股东的股份而同意其退股的。在一审中张某某辩称“这件事是找许多人来接手退股股东的股权，但一直没有找到人，所以最后才商量由我们出资”；田某某也在一审庭审中辩称“另一股东接了一个工程急需用钱，就找我退股，最后商量用金田公司资金支付给他”。由此可以看出，张某某，田某某是被动的接受另一股东退股要求的。

　　2、支付给谢某某的195万元退股资金是张某某以个人名义向他人借支的。庭审调查证实，2013年3月8日，是张某某个人向外借款200万元转至金田公司账上，之后再由金田公司支付原股东谢某某195万元，而不是用公司的自有资金支付的，当时金田公司账上并没有资金。该200万元的债务是由张某某个人承担的。因此金田公司并无资金、财产损失。

　　3、将原股东的股份分配到原审被告人名下是按照工商部门的要求办理的。原审被告人为了发展业务，扭转公司长期亏损的状况，到工商部门要求增加注册资本时，工商部门得知金田公司另一股东已经退股后，告知其公司股东不能退股，只能转股。因此才出现了，在原股东“退股”几个月后，原三名股东又签了“金田公司股东会决议”及签订股权转让协议等。办理了工商变更登记。

　　由此可以说明，从形式上看，张某某、田某某接受原股东退股、转股时，是以公司名义，并从公司账户向谢某某支付股本金195万元的，但该款实际上是由原审被告人个人向他人借款转入公司的。金田公司并没有资金损失，原审被告人也没有获利。按照主客观相一致的原则，原审被告人在主观上没有非法作用公司财物的故意，客观上没有占有公司财物的行为，其行为也没有严重的社会危害性。因此，按照罪刑法定原则，原审被告人的行为不符合职务侵占罪的主客观构成要件，依法不构成职务侵占罪。

　　二、原审被告人与公司法人人格混同的行为不具有严重的社会危害性。

　　通过法庭调查可以明确的看出，两名原审被告人作为金田公司的股东与金田公司法人人格混同。两名股东错误的将有限责任公司当做两人合伙经营的个人合伙企业，将公司的财产与股东个人的财产混同、将公司的业务与股东个人的经营混同和人事混同。根据案卷材料反映，由于公司长期以来处于亏损状况，为了能够维持经营，公司长期向外借款，总额高达2000余万元，而这些借款则是由公司仅有的两位股东张某某、田某某以个人名义借款转入公司账户或者虽然以公司的名义借款，但以两名股东个人财产担保的方式为公司融资，将公司的资产与股东个人资产混同。而在事实上由于公司法人与股东个人人格混同，导致了两名股东为公司的债务承担了无限连带责任。当借款不能按时归还时，许多债主便持借条找到张某某、田某某个人还款，甚至找到他们的家人还款，导致原审被告人的个人的房产等也被法院查封、冻结用于抵债。因此，在本案中，出现了相当明显的公司股东个人人格与公司法人人格混同的情况。虽然公司法人与股东个人人格混同，违反了公司法及民法的相关规定，但并不具有严重的社会危害性。

　　三、按照刑法的谦抑性原则原审被告人的行为属于民法及行政法规调整的的范围，不应作刑事处罚。

　　在现实社会中，民营企业用公司的资金收购本企业股东的股份，再分摊到其他股东名下是一种比较常见的现象。民营企业虚报注册资本、抽逃出资的现象也较为常见。在本案中，原审被告人就具有虚报注册资本和抽逃出资的行为。比如金田公司的注册资金从120万元增加到500万元，又从500万元增加到3000万元，原股东退股，从公司转走195万元等行为都属于虚增出资及抽逃出资的行为。对于抽逃出资，张某某、田某某不仅认罪而且是主动到公安机关投案自首的。但按照全国人大常委会2014年4月24日通过的立法解释，刑法第158条，159条规定，虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，取消了对一般公司的刑事追责。刑法之所以将一般公司的虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等不再作为犯罪处理，正是遵循了刑法谦抑性原则。一般性公司的虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资虽然有一定的违法性，但可以用其他法律、法规进行调整和控制，不具有刑法意义上的社会危害性，因此不再作为刑事犯罪处罚。本案中的金田公司不属于“实缴登记制的公司”，按照从旧兼从轻的刑法原则及罪刑法定原则，原审被告人不应再构成抽逃出资罪。但公安机关在对原审被告人以“抽逃出资”罪立案并采取刑事强制措施后，发现不能依法以“抽逃出资”罪对原审被告人追究刑事责任，并没有撤销案件，反而将其升级为“职务侵占罪”追究刑事责任，其做法显然违反了刑法的谦抑性原则。从本案庭审调查查证的事实来看，原审被告人在经济活动中虽然有违法、违规的行为，但其行为不具有严重的社会危害性，按照刑法的谦抑性原则及全国人大的立法解释，只应当用民事、行政法律、法规调整，不应作为刑事犯罪处罚。

　　四川省高级法院（2018）川刑再14号刑事判决，以“本院再审认为：原审被告人张某某、田某某不构成职务侵占罪。首先，本案中现有证据不能证实原审被告人张某某、田某某具有非法占有金田公司财产的主观故意。其次，原审被告人张某某、田某某的行为不符合职务侵占罪的客观要件。张某某、田某某在客观上没有损害公司财产利益的行为。最后，原审被告人张某某、田某某与谢某某的股权转让行为系民事法律行为，不构成刑事法律关系中的犯罪行为。原审裁判认定事实错误，适用法律不当”。因此，撤销原审裁判，判决张某某、田某某无罪。

　　从四川省高级法院撤销原审裁判，改判无罪的理由来看，该判决从犯罪的构成要件上，社会危害性方面以及适用法律上进行了评判。不难看出，该判决适用了刑法的谦抑性原则，认为原审被告人张某某、田某某股权转让的行为系民事法律行为，不构成刑事法律关系中的犯罪行为。笔者作为辩护律师，根据本案的事实、证据，以原审被告人与公司法人混同的行为不具有严重的社会危害性，按照刑法的谦抑性原则，原审被告人的行为属于民法及行政法规调整的的范围，不应作刑事处罚为主要的辩护观点，无疑是正确可取的，四川省高级法院的判决也采纳了笔者的辩护意见。

　　案例2、张某某被指控非法经营罪检察机关撤回起诉案

　　笔者曾作为一起被告人认罪悔罪且投案自首案件的辩护人，行使律师的独立辩护权，以刑法的谦抑性原则作为主要辩护要点，对其行为作了无罪辩护。广元市元坝区法院2002年4月22日，作出（2002）元刑初字第04号刑事裁定书裁定：准予广元市元坝区检察院撤回起诉。被告人张某某在看守所羁押5个多月后获释。

　　基本案情

　　犯罪嫌疑人张某某作为个体经营户，长期从四川省苍溪县向广元市元坝区无证贩运水果树苗、银杏树苗，其经营额达到了70余万元。当他得知广元市元坝区公安机关对他无证经营树苗的行为已经立案侦查后，为了争取从宽处理，张某某主动到公安机关投案自首，并如实交代了自己没有经营树苗的资格和许可证，多次贩卖树苗的“犯罪事实”，请求从轻处罚。公安机关以涉嫌非法经营罪将其刑事拘留，并报请检察机关予以逮捕，侦查终结后移送检察机关审查起诉。

　　辩护过程及辩护理由

　　笔者受理该案后，经过会见在押的张某某，查阅案件材料，证实张某某确实多次无证将四川省苍溪县的水果树苗、银杏树苗运往广元市元坝区销售获取利益，经营数额70余万元。但笔者在对张某某无经营资格而贩卖树苗的社会危害性及行为性质比照刑法的相关条款进行法律分析后认为，张某某贩运树苗的行为虽然不符合工商行政及林业许可的相关规定，但并不符合非法经营罪的犯罪构成要件，其贩运树苗的行为也不具有刑法意义上的社会危害性，该行为属于民事及行政法律、法规调整的范畴。为此，向广元市元坝区公安机关及检察院提出了张某某不构成犯罪的意见。但检察机关对该案进行审查后，仍然认为张某某构成非法经营罪。广元市元坝区检察院作出了元检刑诉（2002）04号起诉书，该起诉书以，“本院认为，被告人无视工商法规，非法从事商业活动，经营数额达74.4万元，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪”。向广元市元坝区法院提起了公诉。在开庭审理中，公诉人提出，被告人张某某无证贩卖树苗的事实清楚，证据确实充分，其行为违反了工商行政管理法规，构成了非法经营罪。但被告人主动到公安机关投案自首，认罪悔罪态度好，可以对其从轻处罚的公诉意见。

　　被告人张某某当庭对起诉指控的多次无证贩运树苗的事实供认不讳，并认罪悔罪，请求法院对其从轻处罚。

　　针对公诉人的公诉意见，特别是被告人当庭认罪悔罪的情况。笔者根据法庭调查的事实，结合相关法律，行使律师独立辩护权的权能，为张某某作了不构成刑事犯罪的无罪辩护。

　　一、张某某无证贩运树苗的行为不属于“违反国家规定”的行为。

　　我国刑法第225条规定的非法经营罪，采用了叙明罪状表述，并以列举的方式对非法经营的具体行为作了规定。该罪所侵害的客体是市场次序，是指违反国家规定的非法经营行为。而张某某无证贩运的树苗并非国家规定实行经营许可制度中的物品，也不属于刑法225条列举的经营行为。张某某无证贩运树苗的行为只是违反了比国家规定位阶底的工商行政管理法规，该法规属于部门规章，而非国家规定。

　　二、张某某的行为不属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　虽然刑法第225条第4项有一个兜底性条款，即，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。但在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定。就本案而言，张某某从苍溪县向广元市元坝区贩运树苗，并没有严重扰乱市场秩序，也没有相关的司法解释规定无证贩运树苗属于非法经营行为。特别是张某某无证贩运树苗的行为，不具有与刑法第225条中所例举的非法经营行为相当的社会危害性。在司法中，依照刑法的谦抑性原则，应该避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。张某某贩运树苗的行为，不具有刑事处罚的必要性。

　　三、虽然被告人当庭认罪悔罪，但辩护人依照事实和法律具有独立辩护权。

　　在本案中，被告人本人至始至终均认罪悔罪，且属于“投案自首，请求从轻处罚。但根据《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”及《律师法》第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”本案中，辩护人根据庭审调查的事实，结合相关法律规定，认为张某某贩运树苗的行为不具有刑法意义上的社会危害性，其行为不符合非法经营罪的主客观犯罪构成要件，依据罪刑法定原则和刑法的谦抑性，，张某某无证贩运树苗的行为属于民事、行政法律、法规调整的行为，不应当作为刑事犯罪处罚。辩护人的意见虽然与被告人认罪悔罪的意见及态度不一致，但辩护人的意见既有事实依据，也有法律依据，更符合维护被告人合法权益的律师辩护原则。辩护人依照事实和法律独立作出的有利于被告人的无罪辩护意见，与法有据。

　　休庭后，检察机关根据庭审中对本案证据的质证、认证，特别是辩护人的辩护意见分析、讨论后。认为本案被告人张某某无证经营树苗的行为社会危害性不大，其无证贩运树苗的行为属于违法工商行政管理的行为，可以不作为刑事犯罪处罚。在一审判决前，检察院向法院提出了撤诉申请。广元市元坝区法院作出了（2002）元刑初字第04号刑事裁定书裁定。“经审查，公诉机关撤诉符合有关法律规定，依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释177条的规定，裁定：准予广元市元坝区检察院撤回起诉”。张某某在看守所羁押5个多月后，回家后办理了相关许可证，继续经营树苗。

　　以上两起案件，案件事实都比较清楚，被告人的行为也具有一定的违法性，但两起案件中，被告人的行为都没有产生严重的社会危害性。在刑事司法中，应当注意到在目前社会、经济状态下的民营企业，其经营、运作不规范的情况时有发生。许多民营企业的经营行为往往游走在刑法、行政法规、民法等法律的边缘。作为刑事辩护律师，对于被告人所涉及法律问题的性质的认定，首先应当根据刑法谦抑性对刑事司法的要求，对于刑法条文按照严格、谨慎的方式解释，防止扩大化解释。并且从行为人主客观表现，社会危害性及所造成的后果进行分析，再按照所涉及罪名的犯罪构成要件进行分析、论证，依照罪刑法定原则，对于可以通过民事、行政法律、法规进行调整的案件，提出不构成刑事犯罪的辩护意见，力求克减不必要的犯罪认定。这种辩护方式既可以更好的实现个案正义的最大化，维护被告人的合法权益，又能够彰显刑事辩护的人文和理性魅力，充分体现刑事辩护律师在我国经济、社会发展及司法改革中的积极作用。